补齐证券期货违法行为行政处罚程序不统一等制度短板

证监会新规明确立案程序和执法权限

□ 法治日报全媒体记者 周芬棉

对违反证券期货法律法规的行为进行行政处罚，是证监会的重要法定职责。

证监会在行政处罚方面虽出台了不少规范性文件，但层级较低且分散。按照北京师范大学法学院教授张红的话来说，“证监会在具体行政执法中，存在证监会及其派出机构的稽查处罚程序不统一不规范的地方，稽查处罚效率有待提高，稽查执法手段不够，行政处罚裁量权过大等问题”。

证监会近日发布的《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》）规章，有望解决上述问题。证监会有关负责人称其为“补齐制度短板之举”。

明确立案程序

北京市己任律师事务所高级合伙人龙非律师说，《处罚办法》明确立案条件是其突出内容及亮点之一。《处罚办法》第六条将未超过处罚时效以及“不存在依法不予行政处罚等情形”作为立案的前提条件，这是在行政处罚法基础上对证券期货违法行为处罚的立案条件提出了更为严格的要求。

在北京中伦律师事务所律师康家昕博士看来，新行政处罚法将与立案程序和具体执法权限、措施相关的制度事项授权给了其他依法享有行政处罚设定权的机关。而此前在证券期货违法行为的行政执法中，无论是证券法还是证监会颁布的其他规范性文件，均未就该领域行政处罚案件的立案程序和执法权限、措施进行规定。《处罚办法》填补了这一立法空白，规定发现违法线索，符合《处罚办法》第六条所说的四种情形的，应当立案。

《处罚办法》明确和细化了行政处罚法关于执法权限和措施的规定，包括冻结、查封、扣押、封存、限制出境、限制交易、要求有关主体报送文件资料等措施的实施，以及不配合调查的情形及后果。

不配合调查甚至对执法人员大打出手，在实践中时常发生，却不好处理，但现在不同了，要追究法律责任。《处罚办法》第三十八条规定，行政执法时遭遇“殴打、围攻、推搡、抓挠、威胁、侮辱、谩骂执法人员的；限制执法人员人身自由的；抢夺、毁损执法装备及执法人员个人物品的”等等情形发生时，依照证券法第二百一十八条的规定，由证券监督管理机构责令改正，处以十万元以上一百万元以下的罚款，并由公安机关依法给予治安管理处罚。

规范调查取证

调查取证直接关系案件处理结果，是行政处罚的关键。据证监会有关负责人说，《处罚办法》结合相关法律规定和执法实践，对取证要求、调查措施等作了规定。一是进一步明确物证、书证、当事人陈述、电子数据等主要证据类型的调查取证标准和要求，规范案件调查取证工作。二是规定特殊情形下的证据转换：证监会及其派出机构在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，司法机关、纪检监察机关和其他行政机关保存、公布、移交的证据材料，通过依法建立的跨境监管合作机制获取的证据材料，经审查认定其真实性、合法性及关联性后，可以作为行政处罚证据。三是根据案情需要，可以委托具有法定鉴定资质的鉴定机构、会计师事务所等中介机构，为案件的办理提供专业支持和协助。

康家昕认为，值得关注的是，《处罚办法》关于调查取证的规定，大量吸收并采纳了诉讼程序中关于调查取证的原则和要求。但两者的最大区别在于行政诉讼程序坚持严格的“卷宗主义”原则。

依据行政诉讼法和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，行政机关作出的所有行政行为，必须“先取证，后裁决”，奉行“证据在先”原则。当处罚决定形成案件卷宗，如果该决定被起诉到法院时，被告只能依据处罚决定之前调查收集完成的案件卷宗中的所有证据，来证明自己所作的行政行为合法。被告在行政诉讼过程中不得自行收集证据。“卷宗主义”原则可以说是行政诉讼程序倒逼行政机关行为合法，敦促行政机关在采集证据时即按照诉讼程序的标准来调查取证，以充分证明其所作行政行为合法。《处罚办法》中关于证据的规定，既体现了行政诉讼程序对于行政处罚程序的倒逼效应，也有助于证监会及其派出机构准确把握调查取证过程中的各项要求和标准。

落实三项制度

国务院办公厅于2019年1月发布了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》。证监会吸收了上述有关“三项制度”的规定，《处罚办法》第七条、第二十八条、第三十五条对其进行了细化。

比如，《处罚办法》第七条规定：“中国证监会及其派出机构通过文字记录等形式对行政处罚进行全过程记录，归档保存。根据需要，可以对容易引发争议的行政处罚过程进行音像记录，被调查的单位和个人不配合的，执法人员对相关情况进行文字说明。”

康家昕认为，行政执法“三项制度”的核心要义是“三公原则”，将“三项制度”在证券期货违法行为行政处罚中加以落实，能保障《处罚办法》得到有效实施，促进对违法行为行政处罚的规范化、程序化和法治化。

张红认为，证监会落实“三项制度”，是与时俱进的举措之一。在有《处罚办法》之前，证监会的行政执法公示制度落实得较好，证监会作出的行政处罚决定书和市场禁入决定书均在官方网站上全文公布。重大执法决定法制审核制度也落实得很好。但在执法全过程记录制度，特别是音像记录方面落实得不太理想。《处罚办法》的多项规定，解决了执法全过程记录等方面的问题。

《处罚办法》还有许多亮点值得关注。龙非认为，《处罚办法》引入“审慎监管原则”，表明证监会将更加关注事前、事中与事后全流程监管标准的衔接，更加注重行政处罚与事前事后监管的系统集成，结合起来发挥整体效应。《处罚办法》对市场禁入措施、证券监管措施等进行了整合，并根据证券执法特点为这些措施作出的主体、程序均提供了相应的制度空间，实现了对证券处罚措施的一体化规范。

特别是在行政处罚法基础上，结合证券期货违法行为的特点，明确了违法所得是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定。《处罚办法》要求具体规则由证监会另行制定，从而为解决长期以来违法所得计算标准难题提供了重要依据。