【案情】

　　被告人王某、陈某一起出境参加境外网络诈骗33个月，但二人分属不同的诈骗窝点，不存在共同犯罪问题。其中，查明王某在某个月里诈骗了被害人张某3万元，而无法查明陈某具体的诈骗金额，也无法查清陈某发送诈骗短信的条数和拨打诈骗电话的次数。

　　【分歧】

　　如果认定王某和陈某的行为构成诈骗罪，那么，如何对王某和陈某进行量刑，才能实现量刑的平衡？对此，司法实践中，主要有三种不同的观点：

　　第一种观点认为，诈骗罪属于财产犯罪，但量刑依据第二档以及第三档实行数额与情节的双轨制。由于王某诈骗3万元，属于诈骗既遂，可以判处三年有期徒刑，而对于陈某则以在境外逗留时间33个月为标准选择适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，然后，考虑犯罪未遂再予以减轻，并判处比王某较轻的刑罚。

　　第二种观点认为，诈骗罪属于财产犯罪，但量刑依据第二档以及第三档实行数额与情节的双轨制。因此，对于同时一起出境的王某和陈某都应该按照以逗留时间33个月来量刑，其中，由于王某诈骗了3万元，可以酌情从重处罚。

　　第三种观点认为，由于王某在此期间诈骗了3万元，尽管无法查明陈某具体的诈骗金额，也无法查清陈某发送诈骗短信的条数和拨打诈骗电话的次数，对王某只能按照诈骗3万元来进行量刑，而与王某一起出境的陈某可以参照3万元来量刑，但因无法查清具体金额，根据存疑有利于被告人的原则，可以酌情从轻。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种观点的裁判逻辑，即对于王某诈骗3万元，可以判处三年有期徒刑，并处罚金，而对于陈某，由于查不清诈骗的数额，也无法查清陈某发送诈骗短信的条数和拨打诈骗电话的次数，只能根据逗留的时间来认定属于“其他严重情节”，选择适用三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑。同时，考虑其犯罪未遂或者认定为从犯，予以减轻处罚，可以判处陈某低于三年有期徒刑，并处罚金，这样就可以保证王某与陈某刑罚的均衡，实现罪责刑相适应。理由如下：

　　1.境外网络诈骗罪量刑标准的理解

　　根据刑法第二百六十六条的规定，我国对于诈骗罪的量刑标准，在第二档、第三档法定刑的适用上实行的是数额与情节并重的标准，二者是一种选择关系。但考虑境外电信网络诈骗犯罪的特殊性，往往因为取证困难而无法查清诈骗金额或者诈骗短信、电话的数量，在量刑时也就无法适用诈骗罪的数额或者情节标准。在这种情况下，2021年6月17日，最高法、最高检、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》），《意见（二）》第三条规定：“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”可见，本条规定采用推定的方式来认定境外电信网络诈骗犯罪，不仅增设了以往诈骗罪相关司法解释关于“情节严重”的情形，也有利于强化对这类特殊诈骗犯罪的惩处。

　　根据最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第六条“关于《意见（二）》第三条的理解适用”规定：在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，以诈骗罪依法追究刑事责任。在司法适用时，要注意把握以下要求：行为人一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计30日以上，应当从行为人实际加入境外诈骗犯罪窝点的日期开始计算时间；诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额。

　　在办案中，应当首先全力查证具体诈骗数额；在诈骗数额难以查清的情况下，根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，还应当查证发送诈骗信息条数和拨打诈骗电话次数，如二者均无法查明，才适用该条规定。

　　境外网络诈骗罪的量刑标准中，诈骗数额、诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数、逗留时间长短之间存在逻辑上的先后关系。

　　根据上述《意见（二）》和《会议纪要》的相关规定，在查证过程中，公安机关应当首先调查具体诈骗数额，在诈骗数额难以查清的情况下，进一步查证发送诈骗信息条数和拨打诈骗电话次数，如果这两者也无法查清，才根据诈骗分子在境外逗留时间的长短来认定是否属于“其他严重情节”。可见，在侦查、审查和认定境外电信网络诈骗犯罪过程中，要遵循诈骗数额——诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数——逗留时间长短的逻辑上先后关系，即三个标准之间在适用上有一个先后的逻辑顺序，换言之，在三者发生竞合的时候，也是优先选择适用诈骗数额，只有诈骗数额实在难以查清的情况下，才能根据查证发送诈骗信息条数和拨打诈骗电话次数，同时认定为诈骗未遂，如果前两者均无法查清，最后才能根据嫌疑人在境外逗留时间的长短，认定属于“其他严重情节”，然后考虑犯罪未遂或者认定为从犯，予以减轻处罚。这就是上述“如二者均无法查明，才适用该条规定”的精神和意义。但由于《意见（二）》只规定单纯的逗留只能认定为“其他情节严重”，没有规定可以认定属于“其他特别严重情节”，因此，如果查不清诈骗数额或者诈骗短信、电话的次数，无论诈骗分子在境外诈骗犯罪集团逗留时间多长，也不能认定属于“其他特别严重情节”。

　　虽然上述相关司法意见规定了在境外逗留超过30日的，可以认定属于“其他情节严重”，适用三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定刑，但至于逗留时间多少对应刑期多长则没有明确的规定。为此，一些地方基层法院内部就规定，诈骗分子在境外逗留时间超过30天的，属于情节严重，起点刑为三年，而每逗留时间增加一个月增加刑期四个月，这样可以选择直至十年有期徒刑，甚至超过十年的基准刑。

　　2.境外网络诈骗犯罪量刑标准的确定

　　根据上述分析，同时，为了实现王某和陈某刑罚的均衡和公正，要求在确定陈某的起点刑为三年有期徒刑后，在计算基准刑过程中，不能简单地根据每逗留时间增加一个月增加刑期四个月的计算标准，否则，其基准刑就会超过十年，即使减轻处罚，其调节之后的基准刑都难以低于三年有期徒刑，不可能得出低于三年有期徒刑的宣告刑，犯罪未遂可以减轻处罚就会变成只从轻处罚，可以考虑修改为每逗留时间增加一个月增加刑期一至四个月的计算标准，这样，就可以由办案人员根据案情来确定基准刑，也不会导致基准刑容易超过十年有期徒刑。

　　当然，如果能够查清陈某发送诈骗短信的条数和拨打诈骗电话的人次，依照诈骗罪司法解释的相关规定，则可以根据查清的发送诈骗短信的条数或者拨打诈骗电话的人次来选择认定属于“情节严重”还是“情节特别严重”，然后考虑其诈骗罪未遂予以减轻处罚。

　　（作者单位：华侨大学法学院，福建省漳平市人民法院）